Между автором и компанией, претендующей на результат интеллектуальной деятельности, должен быть заключен трудовой договор. Важно учесть, что к трудовым договорам не относятся так называемые договоры ГПХ: договор авторского заказа, договор на разработку, договор о совместной деятельности. Имеет значение только трудовой договор, в рамках которого между автором и работодателем возникают трудовые отношения.

Но если между автором и работодателем не заключен трудовой договор, могут ли они создать служебное произведение? Да, могут. Положения статьи 15 Трудового кодекса и позиция Верховного Суда Российской Федерации дают нам представление о том, что определяет трудовые отношения работодателя и работника. Работник принимает на себя обязанность за плату выполнять работу по определенной трудовой функции (в отличие от договоров ГПХ, где работник выполняет просто определенный вид работы). Также работник включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному внутреннему трудовому распорядку и работает под управлением руководителя. Если отношения между автором и компанией отвечают признакам трудовых отношений, то суды при разрешении спора учтут эти признаки и, с высокой долей вероятности, признают, что между автором и компанией был заключен трудовой договор.

Таким образом, основной характерной чертой служебных произведений является то, что они могут возникнуть только в рамках трудовых отношений между автором и работодателем. Вопрос создания и принадлежности прав на служебное произведение можно обсуждать только в том случае, если между работником и работодателем заключен трудовой договор.

Вторая отличительная особенность служебного произведения также содержится в его определении: служебным является произведение, созданное в пределах трудовых обязанностей работника. Это положение в законе призвано исключить злоупотребления со стороны работодателя – когда работнику поручаются выходящие за пределы его трудовых функций служебные задания. Например, если в трудовые обязанности работника не входит написание статей, проведение фото-, видео-, аудиозаписей, разработка программного обеспечения, то такие результаты, созданные им, не будут являться служебными произведениями. Именно на отсутствие данного критерия ссылался Игорь Сысоев в своих возражениях относительно принадлежности программы Nginx компании Rambler. Он говорил о том, что в его трудовые обязанности не входила разработка программного обеспечения, он выполнял лишь функции системного администратора.

По той же логике работодатель не может заставить, например, юриста или бухгалтера по служебному заданию написать программный код только потому, что между ними заключен трудовой договор.

Где посмотреть, какие обязанности входят в пределы трудовых обязанностей?

Как правило, трудовые обязанности работника отражены в трудовом договоре или должностной инструкции. Должностная инструкция оформляется в виде отдельного локального нормативного акта организации, но бывает, что должностная инструкция является приложением к трудовому договору или трудовые обязанности перечислены в самом трудовом договоре. Если должностная инструкция является отдельным документом, то работодатель обязан ознакомить с ней работника под подпись. За невыполнение этого требования работодателю грозит привлечение к административной ответственности в соответствии со статьей 5.27 КоАП.

Трудовые обязанности, зафиксированные в трудовом договоре или должностной инструкции, помогают нам определить принадлежность служебного произведения. В качестве примера можно вспомнить спор (апелляционное определение Пензенского областного суда от 16.06.2015 г. по делу №33-1578/2015), рассмотренный Пензенским областным судом между автором 9-ти фотографий видов г. Пензы и ООО «Горводоканал». Истец (автор фотографий) утверждал, что является обладателем исключительных прав на фотографические произведения, созданные им «с помощью личных камер и объективов, с использованием сложных приспособлений и творческих замыслов». Истцу стало известно, что общество неправомерно разместило фотографии на сайте в Интернете в коммерческих целях без согласия и разрешения истца на их использование. Автор фотографий просил суд взыскать с общества компенсацию в свою пользу за каждый объект авторского права, а также расходы, связанные с рассмотрением дела. Разрешая спор и отказывая истцу в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что автор фотографий состоял в трудовых отношениях с администрацией г. Пензы, у которой ООО «Горводоканал» правомерно приобрело права на спорные фотографии, а в должностной инструкции истца были предусмотрены трудовые обязанности, которые соответствовали задачам и функциям истца – в порядке выполнения служебных обязанностей, а также по отдельным поручениям администрации истец осуществлял фотосъемку городских мероприятий и различных объектов, в том числе изображенных на спорных фотографиях.

Третьим признаком служебного произведения является особый порядок перехода исключительного права на служебное произведение. По закону исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Пускай вас не смущает упоминание гражданско-правового договора между автором и работодателем, так как помимо трудового договора стороны вправе заключить иное соглашение для урегулирования своих отношений.

Важный момент: исключительное право на служебное произведение останется у работодателя только в том случае, если работодатель начал использовать произведение в течение 3-х лет с того дня, когда произведение было предоставлено в его распоряжение работником. Что мы в данном случае понимаем под использованием? Это самостоятельное использование работодателем служебного произведения, передача исключительного права на произведение третьему лицу или решение работодателя о сохранении служебного произведения в тайне.

Если работодатель по истечении 3-х лет не приступил к использованию служебного произведения, то исключительное право на такое произведение перейдет обратно к автору.

Если стороны укажут в договоре, что исключительное право на служебное произведение будет принадлежать автору или если исключительное право вернется к автору по истечении 3-х лет, так как работодатель не использовал такое произведение, то работодатель имеет право использовать служебное произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой автору лицензионного вознаграждения.

Четверным признаком служебного произведения является право автора на выплату ему авторского вознаграждения. Если работодатель использует служебное произведение, он обязан выплатить работнику вознаграждение за его использование. Так как законом не предусмотрены порядок, сроки и размер выплаты авторского вознаграждения за использование служебного произведения, работодатель и автор вправе определить данные условия в трудовом договоре или они могут заключить отдельный гражданско-правовой договор. Если стороны не договорятся об условиях выплаты вознаграждения, спор может быть решен судом.

Таким образом, служебное произведение имеет ряд отличительных признаков и особенностей в отличии от остальных результатов интеллектуальной деятельности, а признание произведения служебным зависит не только от документального оформления отношений между работником и автором, но и от фактических обстоятельств при отсутствии документации. Как правило, отсутствие документации вызывает проблемы, связанные с доказыванием принадлежности исключительного права на служебное произведение, а также с доказыванием факта создания служебного произведения в рамках трудовых отношений. Поэтому мы рекомендуем работникам и работодателям, во избежание расходов времени и денег на судебные споры о принадлежности служебного произведения, заранее позаботиться о составлении соответствующих договоров.