Пятым признаком служебного произведения является отсутствие в договоре между работником и работодателем условия об ином распределении прав.
Выше мы уже писали, что исключительное право на служебное произведение переходит к работодателю автоматически, однако если стороны хотят обратного, например, чтобы исключительное право осталось у автора, то им нужно прямо закрепить это в трудовом договоре. Таким образом, чтобы понять, кому принадлежит исключительное право, недостаточно установить наличие трудовых отношений и создание произведения в пределах трудовых обязанностей. Необходимо прочитать сам договор и проверить, нет ли в нём условия, «переворачивающего» общее правило.
Аргумент работника о том, что в трудовом договоре нет условия о передаче прав работодателю, не поможет в случае возникновения спорной ситуации, так как суды такой довод отклоняют, ведь закон не требует специальной оговорки.
Так, в споре между ООО «Мастерские Златоуста» и индивидуальным предпринимателем ответчик пытался оспорить принадлежность прав истцу, ссылаясь именно на отсутствие в трудовом договоре условий об отчуждении прав и на отсутствие служебных заданий. Однако суд такой довод не принял и взыскал с ответчика компенсацию за незаконное использование фотографий (дело № А76-21548/2019, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 № 18АП-4559/2020).
Однако, наиболее показательным является спор между бывшим работником с ПАО «Аэрофлот» (дело № 2-5299/2023). Сотрудница, заместитель начальника отдела управления доходами, вместе с 6 коллегами участвовала в создании программы для ЭВМ «ППО Стыковки», зарегистрированной в Роспатенте в 2019 году, где правообладателем указано ПАО «Аэрофлот», а она – одним из авторов соответственно. Позже сотрудница обратилась в суд, требуя признать правообладателем именно себя, внести изменения в реестр программ для ЭВМ и взыскать с авиакомпании компенсацию в размере 4 025 852 358 рублей. Свою позицию она обосновывала тем, что разработка программного обеспечения не входила в её должностные обязанности, а программа создавалась по инициативе самих авторов как рационализаторское предложение.
Суды всех инстанций в иске сотруднице отказали. Они установили, что программа разрабатывалась группой работников в рабочее время, с использованием оборудования работодателя и в рамках исполнения трудовых обязанностей, решение о её создании принимало руководство компании (были изданы приказы о создании рабочей группы), а сама истица лично заполнила анкету для регистрации программы в Роспатенте, указав в ней ПАО «Аэрофлот» в качестве правообладателя. Никакого соглашения о том, что исключительное право остаётся за авторами программы, между сторонами не заключалось, то есть действовала норма закона, по которой служебное произведение принадлежит работодателю, если сторонами не предусмотрено иное в трудовом договоре (определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21.01.2025 № 88-904/2025).